电竞平台

您的当前位置:电竞平台 > 产品案例 >

电竞平台 产品案例
对电子商务基本认识pdf
发布时间:2020-01-30 21:20 编辑:电竞平台

   

1.本站不保证该用户上传的文档完整性,不预览、不比对内容而直接下载产生的反悔问题本站不予受理。

EU-China Project on the Protection of IPRs in China (IPR2) 中欧知识产权保护二期项目 政府在网络商品交易中的职能和作用 Government Role in the Internet Business 国家工商管理总局委托 Appointed by State Administration For Industry and Commerce of PRC Dr. GAO Fuping 高富平 教授 Director of E-Commerce Law Institute, Dean of Intellectaul Property School of East China University of Political Science & Law 华东政法大学电子商务法研究所长、知识产权学院院长 June, 2009 Quan Zhou 2009 年 6 月 11-12 泉州 1 一、对电子商务基本认识 简单地说,电子商务就是采取电子通信手段从事的商务活动。 电子通信既包括传真、电传、电视等传统的电子通信或电子媒体,也包括计 算机网络通信,尤其是计算机网络的集成——互联网。 尽管在电子商务概念中,电子通信作广义理解,电子商务通常指信息网络通 信手段运用于商务活动,它以通过互联网缔结交易为核心内容。在这个意义上, 电子商务的核心是网络交易或在线交易,有时我们以在线交易或电子交易来替代 电子商务。 在线交易具有三个根本特征:(1)利用计算机网络技术或互联网;(2)从事 交易活动或服务活动;(3 )以电子合同为基础。 在线交易包括传统货物交易和数字产品(信息内容)交易。单从电子商务的 角度来讲,二者差别主要在于标的物不同,导致合同缔结、履行略有不同。但是, 信息内容因具有文化产品性质,受到国家更多监管。因此,本题研究不涉及信息 内容的交易,而仅涉及商品交易。 1.电子交易的特点 电子通信手段应用导致商务记录电子化(无纸化)、沟通网络化、商务适时 化、贸易全球化。电子交易的特点皆因电子通信手段的应用而产生。 以互联网为代表的计算机网络区别于传统电子通信的主要特征在于不仅通 信过程是电子化的,而且记录及其再现也是电子化或数字化的,是完全无纸化的 通信方式,因而电子商务的根本特征在于无纸化。 不仅如此,计算机网络通信还有以下特点:  全球性:互联网可以实现与世界任何一个角落的企业、个人通信、交易;  互动性:互联网既可以单向通信,又可以即时互动通信;  虚拟性:网络通信以网站、用户的名义进行,而且可以再现和模拟现实 场境,呈现一定的“虚拟性”;  企业内部通信(内网)与对外交易通信网络(外网)可以对接,实现内 外商务活动的一体化。 通过网络平台,市场的交易主体可以实现商务运作中的信息传递、合同缔结、 资金流动、货物运输等一系列交易活动,真正实现了交易的便捷、迅速和全球化。 电子商务的诞生使得传统的商务运营模式通过网络即可完成,通过一系列的电子 记录实现了交易的全过程,网络的开放性还扩大了交易对象,电子商务不仅是新 型的交易方式,也是信息时代的必然产物。 2 2.电子商务没有边界——电子商务无处不在 电子商务并没有边界,任何行业、任何商业活动均可采用或涉足电子商务。 这也就意味着,电子商务没有范围或行业限制,任何商务均可以采取电子商务。 除了制造业、农业、商业、服务业等所有传统产业可以采取电子商务外,电子商 务还催生各种新型商务形态,或者电子商务能够延伸出很多产业。这便是为从事 在线交易提供服务的新兴服务产业,包括网络信息服务、信用服务等。 产品销售或服务提供的渠道始终是商务活动的核心和引擎。而电子商务对商 务的影响不仅在于贸易活动电子化,还在于贸易渠道、方式的开拓和市场范围的 无限扩展。 Internet 通信可以被用于交易全过程:商品展示、信息发布、商业洽谈、合 同缔结、价款支付甚至货物交付(数字产品)等均可以通过网络实现。网络不仅 可以成为企业与客户沟通和交易的渠道,还可以快速响应客户需求、简化交易流 程、减少交易环节、降低交易成本,成为必须依赖的营销手段。这就造成了电子 商务的普遍性——“无商务不电子化”。 3.电子通信对商务的两大影响 单纯从渠道方面讲,网络对商品营销和服务提供的影响主要表现在两个方 面。 第一,实现商品或服务直销。企业传统销售通过层层批转的中间商 (批发商、 经销商、零售商等)来完成,而电子商务的产生使企业可以直接面对消费者,即 通过网络进行直接交易。这些中间环节的减少使销售成本大大降低,进而降低了 产品的最终销售价格;同时企业与客户可以实行双向实时沟通,企业可以最快的 速度了解顾客对产品和服务的意见、建议,实现产品服务的定制化,保证新产品 更符合客户的需要。另外,电子商务的产生和发展导致企业的营销理念从 4P 发 展到 4C ,促使企业营销的重心由“以产品为中心”转向“以客户为中心”, 个 性化消费和网络订制化服务越来越强,利用信息技术,发展、维持良好的客户关 系,在满足需求中提升企业竞争实力。戴尔公司(/ )被认 为是网络直销模式的成功典范。 网络直销给每个生产企业带来机会,使每个企业都可以利用互联网实现电子 交易。这也是前面所讲的无商不电子化的重要原因。 第二,实现新型的电子交易市场。网络具有强大的集成功能,网站通过会员、 用户等形式为众多卖家和买家构筑了一个电子交易市场(E –marketplace )或网 络交易市场(Net markets ),交易双方在此虚拟的网络平台上进行现实的商品或 服务交易。这样的网站被称为网络交易服务平台。如在线商城、在线交易中心等, 都是庞大的电子交易市场。 所谓服务交易平台是由专业网络服务公司设立的用于综合性或某个行业进 行虚拟交易的服务提供者,称为在线交易服务提供商(online transaction service provider )。交易平台的提供商本身并不参与商品交易,仅仅是提供交易平台,为 买卖双方提供网上交易服务。平台服务提供商不仅为企业或个人提供在网络世界 展现自己的途径(如同开设门店),还可以通过平台销售商品或提供服务(展示 3 商品、服务,利用平台服务缔结合同、履行合同)。实际上,所有这些均表现为 电子信息或数字信息传输、过滤、检索、存档、发布、保存等信息服务功能。因 此,平台服务应当归类于信息网络服务范畴。 平台服务或信息服务型网络公司是以信息为核心的企业,代表了信息经济时 代的典型企业形态或商业模式,被称为信息中介人(information intermediary ), 即以网络平台(net presence )为基础的交易平台。 网络交易平台是网络时代的新生事物,是比较特殊的商务模式,可能引发一 些特殊的交易监管问题。 在本文,混同使用“电子商务”、 “网络商务”、“网络交易”、“在线交易”、 “电子交易”;尽管笔者承认他们之间存在差别,但就本文研究而言,可以忽略 其差别。 二、政府在网络交易中的职责和作用基本分析 从前面论述来看,电子商务改变了商务手段、商务环境、商务模式、商务运 营方式,但是,电子商务并没有改变商务本质,它仍然是现实中的主体利用网络 手段进行商务活动和交易,仍然受现行的法律和制度约束。也就是说,电子交易 仍然是商家之间的商事活动,仍然适用现行法律制度,仍然受现行政府的管理。 这是我们讨论电子商务任何问题的基本出发点。 因此,讨论政府在电子交易中作用和地位的基本前提,离不开传统政府在商 务活动中的作用和地位判断。我的研究方法是,在传统商业环境下,政府是什么 角色,在电子商务环境下仍然是什么角色,政府作哪些事情,现在仍然要做哪些 事情。政府并不因商务环境改变,而改变角色和作用。当然,电子商务的特殊性 也促使我们去思考政府的角色和作用是否应当有些改变或强化。 对于政府在市场经济中的角色和作用,理想模式是,政府只提供公共产品和 服务,其他均由市场主体通过市场机制来解决。政府提供的公共产品和服务,既 包括基础设施建设、公共服务,也包括法律制度建设、界定和保护产权、公平和 竞争秩序维护等。 不过,讨论中国政府在经济或商务中的地位不能离开两个背景:第一,中国 正处于市场经济秩序的重构阶段,而这种重构是在政府推动和主导下进行的,中 国政府不仅有弥补市场失灵的角色,而且还有促进计划经济体制向市场经济体制 转型,建立新体制强烈作用;第二,中国还没有摆脱政府本位,政府不仅是经济 的干预者,而且是主要参与者,于是中国经济竞争演化为地方政府之间的竞争。 这使得中央政府和地方政府在经济或商务中的角色存在着不同,在制度和秩序的 建设方面立场不一样。 但是,不管怎么样,中国政府对于经济(商务)有两个基本态度和定位:促 进经济发展、维护交易秩序。这种定位决定了政府的两个基本作用和功能:促进 和规范。 促进即是采取各种措施,包括基础设施建设、优惠政策、维护公平竞争秩序, 促进经济发展。 4 规范即是制定各种制度和规则,规范市场(交易)行为,监督各种违法和商 业欺诈行为,营造诚信安全的交易环境。 如果这样的定位是正确的,那么按照上述逻辑,政府在网络商品交易中的角 色和作用仍然是:促进电子交易发展,规范电子交易行为,营造诚信安全的电子 交易环境。 因此,本课题的不是在回答“网络商品交易中的职能和作用”是什么,而是 回答如何做好这两点,实现政府的以信息化带动工业化战略目标。 关于促进电子交易发展方面,笔者认为,政府有一个很重要的任务是引导和 促进信息化基础设施的建设,以促进各个企业的应用。在这方面,我国政府已经 做得非常成功了,无需赘述;而且对于如何促进信息化及其应用也不是本文关注 的领域。 三、电子交易主要特征:电子商务面临的主要问题 为了寻找如何促进电子交易,需要弄明白电子交易是否存在障碍,障碍是什 么。如果不存在障碍或者不需要政府做事情,那么政府就可无所事事。 电子通信(网络)手段应用给商务带来变化是什么?这样变化是否成为电子 交易发展的障碍呢? 笔者将电子商务的特点归纳为如下四个方面: 1.电子化(无纸化) 电子商务实现了信息化和无纸化交易。它有两个方面的含义,第一,商务沟 通手段电子化,即利用信息网络通信手段,实现商务活动,缔结合同;第二,所 有的商业活动包括合同均可能(交易者意思和交易内容)以电子信息形式存在, 借助于相应的计算机软硬件工具和网络环境方便地读取。因此,电子商务的特征 是通信电子化、记录无纸化,一切交易记录均可以以电子或者数字方式存储。 制度需求:建立合同结合的规则;电子记录如何等同于纸质记录,解决交易 相对人反悔和交易强制执行问题。如电子证据规则。 2.虚拟主体 电子商务构造了虚拟商业环境。电子商务属于非面对面的交易,不仅交易的 环境是虚拟的数字环境,而且交易主体均可以以用户名方式进行。实务界甚至认 为,电子商务构成了一个异于现实社会的虚拟商业环境,称为虚拟市场或网络市 场。1不过,法律上不承认虚拟,必须找到将网上各种行为主体还原为真实世界 对应主体的机制。 制度需求:交易主体身份认证制度和公示制度、电子交易管制、消费者保护 1 虚拟只是一种比喻,它只是描述不同于现实物理世界的网上世界,仍然是一种真实存在。法律上不承认 任何虚拟的东西,不过,为了便于分析,本书也沿用这一概念。 5 和防止欺诈措施;交易主体认定规则。 3.全球化(交易主体无边界) 电子商务能够跨越时间和空间的局限性,真正实现了贸易的全球化。从空间 概念上看,电子商务所构成的新的空间范围以前是不存在的,这个依靠互联网所 形成的空间范围与领土范围不同,它没有地域界限,在这个空间范围活动的主体 主要是通过互联网网络彼此发生联系。从时间概念上看,电子商务没有时间上的 间断,在线小时开业的。虚拟市场上的这种新的竞争形式正在波及 到人们非常熟悉的实体市场,这个现实是任何人都不可以忽视的。 制度需求:将法律的对经营主体规范和交易行为的保护延伸到网络环境;改 进政府商务管理分割状态,统一规则、统一体制;确立行为发生地确认规则,建 立网络纠纷法院管辖规则。 4.交易自动化 在以网络为基础的社会中,产品信息、供求信息、订约信息等在弹指之间便 可传递到世界各地。事先设置的计算机系统可以自动对信息进行处理和传输,不 仅使商务活动不间断进行,而且大大降低了信息处理和传递成本。这不仅使产品 行销更加方便,而且使商家与商家、商家与消费者之间的沟通和达成交易变得更 为迅捷和有效。因此,电子商务是低成本和高效率的。 制度需求:信息(数据电文)归属、电子错误、电子代理人规则 5.交易环境网络化 电子商务依存于网络,互联网是一个开放、自由的信息沟通和分享世界舞台; 当商务活动移至网络进行之后,网络所特有的一些特征,在网络交易中均会体现 出来。例如,网络开放性,导致任何人都可能发布商业信息,由此导致商业信息 欺诈因素增加;网络技术本身存在不安全因素,而这种不安全也会导致商务环境 不安全。 制度需求:安全产品标准和监控;信息传输和存储安全;网络犯罪与预防; 信息发布者认定、违法或侵权信息的责任(发布者、传播者)认定规则;商业信 息与广告的管制;个人信息保护;垃圾邮件管制立法。 笔者认为,上述网络交易的特点是我们研究政府作用的前提,我们既要从中 寻求政府的职责,同时又要看到政府作用的局限性。 四、政府促进和规范电子交易的基本原则 在国际社会,初步形成政府对电子商务规范的共识。 1.技术中立原则 技术中立,原本是科技哲学或社会学中的术语,用来旨技术的价值本身是中 6 立的,关键在于人类用于什么目的。但是,现在技术中立多被借用来表示技媒介 中立、管制中立、同等保护等。 技术中立作为一项原则来源于示范法。《示范法》的起草者者则借用了此术 语表达数据电文的一项基本原则,以解决人们对纸质记录的偏爱。《示范法》的 起草者们力图劝服习惯于纸面信息(书面形式)的人们接受这样的概念:电子形 式的信息也是同样有效的法律文件,从而推动无纸化的信息交流手段。所以《示 范法》第 5 条的技术中立原则被理解为“信息的合法性、有效性和可执行性并不 能仅因其采用了数据电文的形式而予以否认。” 第 5 条的规定只是表明,不能仅 仅以某项信息的出现形式或保留形式作为惟一理由来否认其法律效力、有效性或 可执行性。2 在市场准入管制领域,以广泛流传着技术中立原则。比如美国联邦通信委员 会主席 WILLIAM E.KENNARD 在 1999 年时就曾经认为,技术中立是电信业发 3 展的三大驱动力之一。 这样观念也被借用到电子商务或网络技术领域,认为政 府不应当偏向任何一种商业模式、商业技术,而是应当允许各种技术竞向发展。 比如在电子签名领域,不应当认为某种签名技术是安全的或可靠的,而是应当由 市场决定。笔者猜测,被广泛看好的数字签名技术并没有得到普遍的应用的一个 原因,可能与政府的技术中政策有关。 今天,技术中立被认为政府管制电子商务应当采取的基本原则,即法律或政 府对电子商务的技术手段一视同仁,不限定使用或不禁止使用何种技术。这样政 策被认为是为了平等对待不同技术并刺激创新。政府的重要职责是努力创造一种 环境,促进不同技术和行業部门之间的竞争,以加速商业模式和技术的创新和发 展。 2.依赖现行法原则 作为一商务活动,电子商务并没有改变商务的本质,即仍然是传统商业主体 从事的商务活动,仍然适用传统法律规范和体系。政府在解决电子商务引发的问 题时,并不是重新建立一套新的商业运作规则,而是设法解决通信手段或介质、 交易手段或环境改变而引发特殊问题。 因此,电子商务引起的法律问题能够用现行法律解决的,就用现行法解决, 不能用现行法解决的,采用(1)修改现行法,或者(2 )制定新法的方式解决 电子商务法引发的法律问题并不像人们当初想像的那么严重或广泛!只是人 们还没有对新问题作出深入的研究,产生问题无从解决或难以解决的认识。 五、世界主要国家对电子交易规范的基本策略 电子商务作为一种新生事务,首先面临如何规范问题,而如何规范问题首先 不是规范的具体内容,而是如何立法政策或选择问题。 目前,世界上存在许多商业集团或社团组织,如World Wide Web Consortium 2 参见:《贸易法委员会电子商业示范法颁布指南》(1996), 第 46 段。 3 他认为,实行电信发展市场化就要把握市场发展的三大驱动力:竞争、投资和技术中立。 7 (W3C),Electronic Commerce Association 和 the Internet Law and Policy Forum (IPLF),主张规制(regulation )愈少愈好。虽然不能简单地说,他们主张是完全 没有立法,但是,他们更多鼓励立法者促进商业发展。 1998 年 6 月,欧盟 Commissioner Bangemann4邀请世界范围内的企业领袖开 了一次研讨会(Bangemann: 1998),讨论增加电子商务领域的全球合作。会议结论 是,政府管制或规范应当保持在最少的水平,由于电子商务的全球性质会使政府 调控不可能:因此,行业自律应当先行。应当建立一种机制,以使行业界持续地 相互磋商,参与政策的形成。欧盟的全球标准化会议也持相同的观点。 但是,政府的立场似乎更倾向于这样的观点:不调控电子商务是不切实际的。 这样,似乎已经形成了一种共识,先有私人领域探索柔性的体系,然后允许政府 在关键的领域起作用。于是在世界范围内形成政府立法和行业自律并行的调控模 式。联合国的示范法可以说已经做出了榜样。 下面,介绍一些国际组织和国家的意见。 1.全球商业联盟 OECD 商业和工业咨询委员会(BIAC )、全球信息基础论坛(GIIC )、国际 商会(ICC )、国际电信用户团体(INTUG )、世界信息技术和服务联盟(WITSA ) 共同组成的专门协调机制,称为“全球商业联盟”,担负起私营领域在信息社会 和电子商务方面起领导作用。该联盟于 1999 年公布了《电子商务全球行为计划》 反映了自 1998 年 10 月商界向 OECD 渥太华部长会议提供第 1 版全球行动计划 以来,全球关于电子商务全球讨论的进展。 在其第 1 版中,全球行动计划要求政府依赖商业自治和技术使用上的自愿 性;强调政府应当集中于使电子合同具有可实施性稳定和可预测的环境、保护知 识产权和保护竞争。而且行为计划提出了哪些是私营部门和公共部门责任,及自 治计划的例子。 他们认为,自治并不是新现象。在历史上,商界早就通过各种各样的组织确 立了其标准规则和惯例,以减低交易成为避免冲突和创造消费者信任。电子商务 改变和初生状态提高了不成熟和不必要的政府管制的风险。这促使企业通过自治 和技术革新建立信赖环境的责任。不过,企业促进用户权力方面有强烈的市场动 机,但是在信赖政府将认可和强调企业在活跃的电子商务领域起领导作用时,才 肯投资。 在第二版全球行动计划中,第二部分确立了电子商务政策制定者应当遵守的 基本原则。这 10 项原则是: (1) 电子商务发展应当主要由私营部门领导,按照市场规律运作。 (2 ) 对电子商务的参与应当在公开和公平竞争的市场中实现。 (3 ) 政府干预(需要时)应当本着建立稳定的国际法律环境,允许稀缺资源公 平分配和保护公共利益的原则。这种干预应当在必要范围内,且须明确、透 4 Martin Bangemann, European Commissioner for Telecommunications and Industrial Affairs. 8 明、客观、非歧视、均衡、具有柔性、技术中立。 (4 ) 私营部门投入和参与政策制定的渠道应当在所有国家和国际层面上得到 广泛确立。 (5 ) 电子商务的性质是全球性的。影响它的政府政策应当与国际协调,应当促 进国际范围内的协同工作能力,为标准化形成自愿和一致同意的基础环境。 (6 ) 使用电子商务进行的交易,与使用非电子手段的交易比较起来,应当接受 中立的税收待遇。电子商务的税收应当在已确立的国际上可接受的习惯范围 内,取得一致,并以最低的负担方式实施。 (7 ) 在必要时,对基础电信设施的规制,应能够使参与主体在全球范围内在公 开和公平的市场开展竞争。随着竞争开展,规则应当分阶段实施,且应当依 赖竞争法。 (8 ) 保护用户,尤其是隐私、秘密信息、匿名和内容控制,应当贯穿于自主选 择、个人授权和行业领导的解决方案中。它应当与可适用的法律相符合。 (9 ) 商界应当向消费者和商业用户提供选择权,对隐私、秘密信息、内容控制 和(在适当情形下)匿名作出选择。 (10)在全球信息基础,即全球信息社会(GII-GIS ),应当建立高的信任水平, 这应当通过相互协议、教育、采取充分的争议解决机制和私营部门自治实现。 第三部分,提出了世界领导地位的国际商业组织同意的行动建议框架:他们 将共同起商界领导作用,并与政府和其他部门合作。计划描述了商界行动和具体 承诺条件,提出商界对政府行动的期望。 行动计划要求政府在某些领域“撤出(撒手不管)”,而在电子商务引起的许 多重要公共政策领域,要求政府促进。需要政府干预的领域主要是知识财产保护、 税收和竞争壁垒,然而在其他领域,主要采取自治和技术工具,因为它比立法更 能够创制电子商务的信任。行动计划的目的是对政府必须处理的问题列出一个商 界的基本观点,明确商界行动的领域,在这些领域市场驱动、行业领导解决方案 占据主导地位。 第四部分,提出了正在使用和开发的成功的自治解决方案样本汇编。指出第 一版行动计划已经提出的项目的进展情况。 2.经合组织 经济合作和发展组织(以下使用英文简称 OECD )在电子商务政策形成过程 中起着先锋模范作用。OECD 形成了许多良好行为规则(codes of good practice ), 并在电子商务许多方面形成指南,这些领域涉及在线消费者保护和争议解决、隐 私、加密和信息安全、税收。尽管 OECD 的指南不具有法律约束力,但是,它 对世界产生的广泛影响。 在电子商务领域,截止 2002 年 6 月 OECD 颁布的有关电子商务的指导性文 件有: 9 1980 年颁布《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》。 1992 年颁布《信息系统安全指南》。 1997 年颁布《加密政策指南》,目的在于促进加密技术的使用,促进信息和 通信基础设施、网络和系统的保密性,确保数据安全。 1998 年 10 月,经合组织(OECD )渥汰华部长会议之后公布了 3 个重要文 件:《OECD 电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告:电子商务 的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》,作为 OECD 发展电子商务的指导 性文件。 1999 年通过了《经合组织关于电子商务中消费者保护指南的建议》。 2003 年 6 月通过了《经合组织保护消费者防止跨境欺诈和欺骗性商业活动指 南》 OECD 不仅在内部建立协调性工作计划,在 OECD 外部也进行一系列的会 议,如 2001 年 1 月在阿拉伯联合丘长国的迪拜召开的关于电子商务市场经济论 坛。OECD 的工作计划一直遵循 1998 年“电子商务行动计划”,继续朝以下四个 方向努力:建立用户和消费者信任体系;建立数字市场合理规则;提供电子商务 的信息基础设施;使电子商务利益最大化。通过这种外部活动,希望扩大其影响 面。 3.澳大利亚电子商务专家组 澳大利亚成立了一个电子商务专家组,该专家组 1998 年 3 月 31 日给司法部 长提交了一份报告:《电子商务:建立法律框架》。报告出发点是,电子商务给整 个经济和社会生活带来了巨大变化,如果这些变化影响法律——澳大利亚法和国 际法,那么,澳大利亚法律在多大程度上需要更新以确保澳企业站在国际电子商 务的前列。报告比较引人注目的观点是,第一,主张以立法方式创设国家范围适 用机制,减少电子商务的不确定性和去除电子商务使用的障碍;第二,现行一些 电子签字法超出了电子签字功能等同效果,认为签名立法只应当简单地涉及电子 签字的效力。 报告认为解决电子商务面临的法律问题有三种途径:一是当事人自治(合 同);二是由法院决定现行法如何适用于新技术;三是立法。报告选择了立法, 因为立法,因为立法: 1)可以直接去除实施电子商务的法律障碍; 2 )具有确定性,使用法律适用于电子商务和提高商界和消费者信任和信心; 3 )可以减少成本和诉讼; 4 )可以适用于广泛交易,促进相关和非相关交易; 5 )通过采取简单的功能等同法实现强加在政府和企业身上管制负担最小化 目标; 10 6 )实现调整全澳电子商务法律统一化; 7 )促进跨境认可性和电子交易和签字的实施。 4.新西兰政府观点 新西兰法律委员会(非政府机构)自1997 年 10 月起动了一个国际贸易项目, 作为该项目的一部分,已经公布了三份关于电子商务的研究报告:《电子商务第 一部分:法律和商务领域指南》(1998 年);《电子商务第二部分:基本法律框架》 (1999 年)、《电子商务第三部分:剩余法律问题》(2000 年)。通过这三份报告 对电子商务涉及的法律问题进行全面分析和研究,试图回答是否要对法律加以修 改以满足电子商务的需要这样的制度设计问题。 5 商务部发表了“电子商务:21 世纪的冷冻船” ,其目的是总结现行政策框 架并勾勒出政府全面的政策方法。所提出的政策方法是:最少的干预并鼓励在政 策框架范围内实施自治。政府干预只有在必要的时候,即明显存在市场缺陷的时 候,或者为了维持商务确定和保护消费者之需要之时。任何干预应当简单、可预 期,且技术中立,并且能够反映电子环境的变化。该文发表后,政府建立了电子商 务指导委员会(the Steering Committee),对各种问题提出建议。 5.英国电子特使办公室 1999 年 11 月内阁成立一个部门称电子特使办公室(Office of the e-Envoy ), 其主要职责是负责全部的电子备忘录、电子商务、电子政务。办公室的政策组主 要负责政策策略制定,集中于电子政务、电子商务和电子通信政策。该办公室从 2000 开始,每年发布一份《英国在线年度报告》,现已经发布了2000 和 2001 年 度报告(参见 .uk/ )。报告的主要目的是确保英国所有公民 可以访问因特网,使英国在知识经济中在世界上处于领导地位。该报告是英国政 府电子商务和电子政务发展战略的集中表现。 下面是英国电子特使办公室 (Office of the e-Envoy)为所有影响因特网和电 6 子商务政策制定者提出的建议 : (1) 总是考虑政策对电子商务的后果: (2 ) 避免给电子商务增加负担(提建议时应当考虑是否给企业增加负担); (3 ) 考虑自治和共同自律; (4 ) 充分理解电子商务的深刻含义(较早的咨询是必要的); (5 ) 规制效果应当在结果保持技术中立(离线和在线的民事的和刑事的管制均 应当同样); (6 ) 检查你的提议在电子时代是否可以执行; (7 ) 考虑全球市场; 5 Ministry of Commerce, Electronic Commerce: The Freezer Ship of the 21st Century (Wellington, 1998) 。 6 .uk/publications/guidelines/eprinciples/index.htm 11 (8 ) 考虑电子政务的深刻含义。 6.美国政府的观点 1997 年 7 月 1 日,美国政府颁布《全球电子商务纲要》,正式形成美国政府 系统化电子商务发展政策和立法规划。根据纲要,美国发展电子商务的基本原则 分五个方面: (1)私营企业应起主导作用。美国认为,政府已在资助因特网早期发展方 面发挥了作用,但是因特网和全球信息基础结构计划(GII )的扩展主要应由私 营企业推动。政府应当鼓励适当的行业自治,支持自营领域发展技术和促进增长 或因特网商务的行为规范。 (2 )政府应当避免对电子商务作不恰当的限制。当事人双方应当能够缔结 合同法的合同,通过网络购买和销售商品或服务,对此政府应当尽可能少的参与 和干涉。政府不应对在因特网上发生的商业活动加以新的、不必要的限制,增加 繁琐的手续或增加新的税收和资费。 (3 )政府需要做的是为促进电子商务而建立健全商业法制环境。美国认为 在某些方面,有必要签订政府协定来促进电子商务。这种干预的目的是支持并实 施可预测、一致的和简单的商务法律环境。这种和谐和法制框架应着眼于保护消 费者免受欺诈销售之苦、保护知识产权使作者免受侵权之害、保护个人隐私、保 护竞争和制定解决纠纷的简单办法。 (4 )法律规则应当适应因特网的特性。联邦政府应当认可因特网独特的性 质,包括其非集中性和由底向上的管理传统。阻碍电子商务发展的现行法律和法 规应当修改或删除,以保持与因特网的独特性质一致。 (5 )建立在线交易主体一同保护的法律框架。因特网是正在兴起的全球市 场。支撑因特网商业交易的法律框架应当具有一致性,不管其购买人或售卖人位 于哪个法院管辖地,都应具有同样结果。 7.小结:国际社会电子交易规范基本经验 国际电子商务立法经验可以概括为以下: (1)从立法的主体上,先民间后政府、民间或非政府组织的规则、标准起 非常重要的作用;先国际组织后国家立法,国际组织立法起主导作用。 (2 )对于电子交易的规范各国基本遵循政府法治与行业自治相互配合、相 互补充的规制治模式,尤其是重视行业自治。 (3 )在立法内容上,立足于促进电子商务发展和保障交易安全两个方面; (4 )在事个重视专家的作用。 12 六、我国政府在电子交易中职责和作用定位 我国政府在促进和规范电子交易中应当发挥怎样的作用呢? 1.制定规范,解决电子交易面临的法律问题 如前所述,电子商务引发了许多新问题,产生许多制度需求,需要政府制定 相应的法律规范解决电子交易引发的法律问题。 制约电子合同应用的主要障碍来自于电子合同纠纷解决的困难。合同的主要 目的在于防止缔约人反悔,在其反悔或违约的时候能够举证存在有效协议要求法 院或其他机构认可并予以强制执行或赔偿损失。只有当电子合同在法院执行不存 在任何问题的时候,电子合同才会普遍在实践中得以应用。电子合同司法救济的 法律障碍主要有三:当事人身份确认、电子商务纠纷的管辖、电子证据规则的形 成。这三个法律障碍需要认真研究并加以解决,真正让法律成为保障当事人合法 权益和确保电子商务秩序利器。 在这方面,我认为我国已经初步发解决了电子化引发主要问题。《合同法》 承认电子合同的效力,《电子签名法》确认电子签名效力,并确立了数据电文具 有法律效力的一般原则,二者相互配合基本可以解决电子合同应用和电子记录的 效力。但是,现在的问题是,《电子签名法》没有很好地研究和适用,尤其是没 有司法应用,因而被束之高搁。 因此,现在的问题也许不是立法问题,而司法问题,是研究法律适用并确立 操作规则的问题。政府目前的核心任务是研究电子签名法如何转化司法规则,建 立一套电子证据规则,一方面指引电子交易当事人从事网上交易,另一方面使可 能出现的电子交易纠纷得到解决。 2.推进和支持行业自治 电子商务始终是在未有法律规则的情形下不断发展的。这里首先应当明确, 电子商务规则和秩序并非仅仅来源于立法,电子商务秩序也并非仅仅由政府维 护;电子商务主体可以成为规则的制定者、秩序的维护者。这便是电子商务自治。 电子商务是一个新生事物,国际互联网应用于商务活动只有十几年的历史。 近几年来,电子商务的发展极其迅猛,但从总体上讲,对电子商务实行全面的立 法规制的条件还远未成熟。正是由于电子商务的发展十分迅速,各种新的电子商 务模式不断涌现,电子商务技术和手段的更新、替代时间也大为缩短,各种电子 商务的技术手段、商业实践模式、做法等,远未最终定型,缺乏全面的立法规制 的基础。即使这样的基础成熟,商业自治也仍然是必要的补充,而且商业或行业 自治将在相当长的时间成为主流。 因此,世界各国对于在电子商务的规制方面均选择了行业自治和政府规制 “双轨制”。所谓“双轨制”,即是既要发挥政府的作用,又要重视行业自治,二 者相互补充,实现电子商务经营行为的规范。事实上,在现代社会,自治和法治 是任何一个国家不可或缺的两种社会治理手段,且往往交织在一起,尤其是自治 总是在法治的框架下运行。 13 至于在哪些领域应当由政府主导,一个基本原则是在电子商务市场有效率的 领域,应实行自治,而对电子商务市场没有效率的领域,则同时需要行业的自治 和政府的立法规制,例如消费者的保护、反垄断、打击欺诈、营造诚信环境等。 即使在这些领域,也应当允许行业和私人部门的自治,让自治在政府的框架和原 则下运行。 我国对电子商务的规制,同样应实行政府立法规制和行业自治相结合的规制 模式,并且在电子商务的起步或初生阶段,由于各种商业模式和实践做法还不成 熟,应由行业的自治规范起主导作用,由行业自行探索和规范各种电子商务的模 式和做法,而政府不宜由立法确立非常细的规则,以免束缚其发展。政府不成熟 的和缺乏经验的规制和干预,对任何一个新兴的行业或市场都是致命的。即使条 件成熟了,那些能够有效地通过自治解决的问题也宜继续维持现状,由行业通过 自治规范去加以解决。政府的立法规制只是为电子商务提供一个基本的原则指导 和框架,电子商务行业由此明确了其活动的范围和界限,以及政府容忍自治的限 度,电子商务行业的活动如果超出了此范围,则会带来政府更严格的规制。同时, 在政府和电子商务行业及私人部门的互动中,政府可以将行业的一些成熟的做法 和非正式的规则上升为法律法规。通过政府与行业和私人部门的合作,可以实现 对电子商务的有效规制。 我国目前急需要做的事情是,推动行业标准建设并推进政府机构、司法机构 对行业自治规则、标准的实施、执行,打造政府支撑下的电子商务行业自治。 3.建立适合网络特点的网络商务监督管理体系 在线交易仍然是一种商事交易,必须遵循商事规范的一般原则。现行法律体 系仍然适用于网络空间,适用于在线交易。在线交易是商事活动,应当受商事法 律调整,传统商事法律体系整体上仍然可以并应当适用于调整在线交易。例如公 司法、企业登记或商事登记法、消费者保护法、产品质量法、反不正当竞争法、 广告法等仍然可以适用于在线交易。 在现行立法框架下制定在线交易法律是我们的一贯原则。但是也并不是说, 完全将规范现实交易的商事规范直接搬到网络上去,而是要针对网上交易的基本 特点,设计符合网络经济发展的规制模式。因此,在线交易管制,必须结合网络 的特点,从在线交易的实际需要出发,确定交易规制的基本内容。事实上,网络 应用于商务活动,给电子商务或在线交易规制提出了新挑战、新问题。如何应对 这些挑战,才是电子商务法要研究的问题,也才是电子商务规制要解决的问题。 这些问题的解决也并不能脱离现行法律体系和制度,特殊的问题的解决方案必须 能够融入到现行法律体系中才有生命力。 笔者认为,在网络环境下的商务监管需要有以下转变: 第一,从主体监管到行为监管; 第二,从营业准入到经营主体信息真实和公示; 第三,充分考虑到互联网技术特点,建立可行的制度。 在执行这一监督职能时,政府对日常网上业务要尽可能少干预,不使政府行 14 为扭曲市场,为电子商务发展创造较为宽松的法律社会环境。 4.加强政府电子商务管理和规范的协同性,推进国际合作 电子商务的渗透性、跨境界性、开放性使得电子商务任何政策、措施、规范 不仅需要全国统一,而且还要实现部门、行业之间相互协调和配合,打破部门界 线,消除部门分割,实现政府管理的协同化。比如,为推进电子交易,需要解决 电子发票效力,而这需要工商、税务、商务、海关、信息化等部门密切合作;再 如,电子商务的基础是信息化,工业与信息化对信息化事业的管理,如何与商务 部、工商总局、文化部等行业管理部门相协调,实现协同管理网络商务是当前亟 待解决的问题。今后,涉及网络商务管理的政府部门之间要建立协同工作的平台, 实现信息协同、应用协同和流程协同,以真正实现以电子政务扶助和推进电子商 务的目标。 另外,Internet 是无国界的全球网络,不受任何国家的管辖;网上交易往往 具有国际贸易性质,且各国海关更难监管。因此,要推动电子商务顺利发展并实 行有效的监督管理,在完善国内法规的同时,各国政府必须加强电子商务管理的 国际协调和合作。中国政府应当积极参与国际组织的活动,参与公约、行为规范 的起草,在推进电子合同应用、以打击网络商业欺诈、建立争议解决机制、在跨 国网络交易的监管等方面进行深度合作。 附录 工商管理职责向网络商务的移植:以主体监管为例 1.工商行政管理职责自然延伸至电子商务 工商行政管理指为了建立和维护市场经济秩序,国家通过特设的行政管理机 7在我国,所有从 构,对市场主体及其市场经济活动,依法进行的管理和监督。 事商品生产、经营的各类企业法人、个体经营者及其他组织及自然人性质的经济 实体进入市场,必须进行登记,经登记后意味着在法律上其经营主体地位得到国 家承认,即拥有合法的经营者地位,可享有相应的权利,可以从事在核准范围内 的生产经营活动。 电子商务,实质上是用先进的信息技术改造传统商业模式的一次革命。虽然, 电子商务以数字化网络为基础的特点造成了它与传统商务在生产方式上的重大 区别。但是,网络、电子技术只是实现商务的手段、载体,形式的改变并不意味 着商务本质的改变。它是以商品交易为中心的各种经济事务活动的总和,在性质 上依然属于商事活动,是传统商务在网络环境的延伸或表现。网络通信,看似虚 拟,其实仍然是人类的一种通信方式,网络商务仍然是商品交换和服务新手段。 它是传统市场,包括各类图书市场、金融市场、房地产市场、电器市场、人才市 场等在网络上的延伸和信息发布。与传统的物理环境下的有形市场密切相关,两 7 刘国庆主编《工商行政管理学》东北财经大学出版社 2001 年版 第 1 页 15 者均应纳入市场管理者——工商行政部门的监管之中。 电子通信网络作为一种新型的商务手段,电子商务作为一种商务形式,本身 是中性的,它既可以为人们合法利用,也可以为人们不法利用。在某种意义上, 在传统环境下存在的所有问题也都可以延伸或发生在网络环境中。诸如“无照经 营”、“超范围经营”、“擅自发布广告或开展虚假宣传”……更有甚者,早已 被国家工商局明令禁止的传销也开始频频“触网”,不法分子以牟取暴利为目 的,以高额回报为诱饵,进行利用网络发展会员的变相传销行为。另外,网络欺 诈、网络及信息安全、网络广告、网上拍卖等特殊交易方式等新问题也逐渐显现。 因此,电子商务也亟待法律予以规制。 电子商务是传统商务的延续,是传统商务在网络环境下的新的表现形式。电 子商务营运与其它经营行为没有本质上的区别,只是经营者为了营利而采取的不 同经营方式而已。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有关行政执法的 职能部门。从主体的角度,工商管理以商事经济者——各类企业,个体经营者— —为对象;从行为的角度,以各类“经营行为”为对象,所有经营行为都在监管 范围之内,所有的市场行为或交易行为——不论是传统的有形市场,还是新兴的、 虚拟的无形市场——都在监管范围之内。可以说,经营行为延伸到哪里,工商管 理就管理到那里,对网络环境下商事行为的监督管理是工商行政管理部门传统工 商管理职责的自然延伸。 2.电子商务主体毋需特别的营业登记 电子商务主体,指以营利为目的,借助电脑技术、互联网技术与信息技术实 施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织。在某种意 义上,任何人都可以从事电子商务或电子交易,因而都可以成为电子商务主体。 企业法人、非企业法人和非法人组织均可以通过网络从事经营行为;个体工 商户、独资企业、个人合伙等都是自然人从事营业活动的特殊表现形态,这些主 体利用网络从事经营活动,没有任何问题。因此,从主体的角度,在线交易的主 体或电子商务的主体与现实环境下的主体应当没有任何区别,所有的主体均可以 利用电子通信网络从事在线经营活动。 也就是说,现实生活中的主体,只要依法设立组织,取得营业执照,就可以 从事电子商务,不需要政府许可或批准,也不需要作特别的工商登记。工商登记 既是企业法人(包括公司、合作社、非公司制的国营业企业等)、合伙企业、个 人独资企业、个体工商户取得商事主体资格,而取得商事主体资格后,就可以在 登记的经营范围内从事经营活动,包括利用网络从事经营范围的活动。 现在的问题是,经营者利用网络从事在线经营或网络商务是否属于经营范围 的变更?如果是经营范围的变更,那么任何企业从事在线经营都必须进行变更登 记;如果不是,那么就不存在在线经营范围的工商登记问题。 网络为经营

请自觉遵守互联网相关的政策法规,严禁发布色情、暴力、反动的言论。用户名:验证码:匿名?发表评论




相关阅读:电竞平台
 h